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Géographie
Différentes approches nationales existent aujourd’hui – des plus permissives aux plus prohibitives, des plus régulatrices aux plus silencieuses.
Les approches les plus permissives résultent d’un point de vue basé sur le droit de fonder une famille, et l’autonomie de la femme.
La majorité des approches prohibitives reflètent quant à elles des arguments éthiques ou religieux contre des cas potentiels et documentés d’exploitation, en particulier dans le cadre de la procréation impliquant le recours à une tierce partie.
Légal
Malgré le développement d’une jurisprudence du point de vue des droits de l’enfant, ni la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE), ni d’autres instruments internationaux ne traitent explicitement de cette question, laissant place à diverses interprétations.
Selon le SSI, les conséquences sur les droits de l’enfant, tels que définis par la CDE, n’ont pas fait l’objet d’une attention suffisante à l’échelle mondiale. En particulier, la variété des réponses juridiques nationales à la maternité de substitution a conduit à une situation où les personnes qui cherchent à avoir un enfant par le biais de la maternité de substitution prennent les dispositions nécessaires dans une juridiction favorable à cette dernière.
Commercial
Cet état de fait, conjugué avec les potentiels avantages financiers qui peuvent être tirés de cette pratique, a abouti au développement progressif d’un vaste marché international de la maternité de substitution à caractère commercial, qui a ouvert la voie à des opportunités lucratives et à des activités dont les risques inhérents de violations des droits de l’homme sont élevés.
De plus, cela a conduit à des problèmes transfrontières extrêmement complexes et délicats en termes de garantie des droits des enfants concernés.
Notre approche
Toute approche fondée sur les droits de l’enfant doit évidemment trouver sa source dans les principes directeurs de la CDE, tels que le droit à la non-discrimination, l’intérêt supérieur de l’enfant ainsi que d’autres droits prévus par la Convention. Le point de vue du Comité des droits de l’enfant est exprimé dans ses observations finales, et repose sur le respect des droits tels que l’accès aux origines, la nationalité et la prévention de la vente d’enfants. D’autres approches internationales ont été développées par la Rapporteuse Spéciale sur la vente et l’exploitation sexuelle des enfants dans son rapport de 2018 sur la maternité de substitution au Conseil des droits de l’Homme, et dans son rapport de 2019 à l’Assemblée générale des Nations Unies, ainsi que dans les travaux de la Conférence de La Haye de droit international privé (HCCH) et du SSI.
Ces Principes sont destinés à inspirer et orienter des réformes législatives, politiques et pratiques sur le respect des droits des enfants nés par recours à la maternité de substitution. Ils ont été conçus dans un esprit de complémentarité avec d’autres initiatives dans le paysage plus large des droits de l’homme. Même si un consensus global sur la maternité de substitution n’a pas encore été atteint, les droits des enfants nés par recours à la de maternité de substitution doivent être urgemment abordés.
En 2013, le SSI a appelé à une réglementation internationale urgente des accords de maternité de substitution à caractère international qui affectent les enfants concernés. Dans ce contexte, le SSI a lancé en 2016 une initiative visant à rédiger un ensemble de principes qui pourrait être accepté à l’échelle mondiale afin de guider les lois et les politiques dans ce domaine.
Le travail continu sur ces principes a été recommandé en 2018 par la Rapporteuse spéciale des Nations Unies sur la vente et l’exploitation sexuelle des enfants (ONU Doc. A/HRC/37/60), dans sa recommandation :
78. La Rapporteuse spéciale invite la communauté internationale à :
[…] (d) Aider le Service social international à élaborer des normes et des principes internationaux régissant les conventions de gestation pour autrui qui soient conformes aux règles et aux normes en matière de droits de l’homme et en particulier aux normes relatives aux droits de l’enfant. […]
Conformément au but initial du projet ainsi qu’à la recommandation de la Rapporteuse spéciale des Nations-Unies, la rédaction des Principes s’est concentrée sur la création de fondations d’un consensus mondial sur la protection effective des droits humains des enfants nés par recours à la maternité de substitution. Ces principes sont donc rédigés du point de vue des droits de ces enfants, au sein du paysage général des droits de l’homme.
Le premier projet de principes a été préparé par un groupe restreint d’experts, convoqué et coordonné par Mia Dambach au nom du SSI, et comprenant Claire Achmad, Nigel Cantwell, Patricia Fronek, Olga Khazova, John Pascoe, David Smolin, Katarina Trimmings, et Michael Wells-Greco. Ce groupe central est depuis sa mise en place responsable des révisions et ajustements réguliers du projet à la lumière des consultations élargies. Ces consultations ont impliqué un groupe plus large d’experts et d’observateurs comprenant le Comité des droits de l’enfant, des gouvernements, la HCCH, l’UNICEF, la Rapporteuse spéciale des Nations Unies sur la vente et l’exploitation sexuelle des enfants, des universitaires, et des praticiens de disciplines diverses, représentant toutes les régions du monde. Les expériences vécues par les personnes conçues par recours à un donneur/à la maternité de substitution ont également été sollicitées et obtenues. La prise en compte de ces contributions a notamment été assurée par la tenue de plusieurs consultations internationales, régionales et nationales depuis 2016, à Vérone, à Zurich, en Israël, à La Haye, au Cap, à Londres et à Genève, ainsi qu’au Cambodge (citées par ordre chronologique). D’autres consultations en Amérique et en Europe de l’Est étaient également prévues mais n’ont pu avoir lieu en raison de la pandémie de COVID-19. Il a néanmoins été possible d’inclure des contributions d’experts de ces régions dans le processus de rédaction.
Le SSI souhaite remercier chaleureusement tous ceux qui ont contribué et participé à la rédaction des Principes de Vérone. Le SSI espère que ces Principes fourniront des orientations utiles pour la protection des enfants dans le cadre de la maternité de substitution, accueillant les différents efforts pour s’assurer que les droits de l’homme soient respectés dans ce domaine.
Actuellement disponibles en anglais, italien et portugais, les Principes seront par la suite traduits vers le français et l’espagnol, ainsi que d’autres langues sur demande.
En 2024, le SSI a participé en tant qu’expert au projet de recherche « La parole des enfants dans la législation sur la gestation pour autrui », organisé par le Dr Katherine Wade (Université de Bristol), la Professeure Kirsty Horsey (Université du Kent) et le Dr Zaina Mahmoud (Université de Liverpool).
« La parole des enfants dans la législation sur la gestation pour autrui » est un projet qui recueille et analyse les avis d’enfants âgés de 8 à 18 ans sur la législation relative à la gestation pour autrui et ses réformes dans le contexte britannique (voir l’article dans le IRC Newsletter, n° 267, juillet-août 2023).
La phase 3 s’est concentrée sur l’engagement avec des enfants nés par gestation pour autrui à l’international et vivant au Royaume-Uni. Cette recherche vise à intégrer les points de vue des enfants dans les débats en cours sur la réforme de la législation sur la gestation pour autrui, tant au Royaume-Uni qu’au niveau international. Grâce à son expertise approfondie dans ce domaine, le SSI a contribué à cette phase 3, notamment en fournissant des informations spécifiques à chaque pays sur la gestation pour autrui internationale, qui ont servi de base pour les travaux de recherche avec les enfants.
Ce rapport du SSI passe en revue les évolutions légales, politiques et jurisprudentielles concernant la gestation pour autrui (GPA) de 2019 au début de 2025, aux niveaux mondial, régional et national, en se concentrant sur la manière dont ces évolutions affectent les droits des enfants nés dans le cadre de telles pratiques.
La gestation pour autrui demeure une pratique profondément complexe et controversée. Bien qu’elle continue de se développer à l’échelle mondiale, elle reste régulée de manière inégale. Cela crée de sérieux défis juridiques et en matière de droits humains — en particulier pour les enfants — lorsque les lois ne suivent pas le rythme de la pratique. La GPA franchit souvent les frontières, mais les protections pour les enfants, elles, ne le font pas. Résultat : de nombreux enfants naissent dans un flou juridique, avec une filiation, une nationalité ou un accès incertain à leurs origines.
Ce rapport souligne l’urgence de mettre en place des réponses internationales coordonnées, centrées sur les droits des enfants, quel que soit le positionnement d’un pays sur la GPA. Les efforts doivent aller au-delà de la simple régulation de la filiation et adopter une approche globale — prenant en compte les réalités vécues et les besoins à long terme des enfants et des autres parties concernées.
Dans ce rapport, le SSI appelle à une action collective et continue. Il encourage le renforcement des garanties juridiques pour les enfants, une meilleure coopération internationale, une plus grande attention aux expériences vécues et l’intégration des droits de l’enfant dans toutes les discussions liées à la GPA. La gestation pour autrui ne devrait jamais laisser un enfant dans un flou juridique ou sans protection — quelle que soit sa naissance ou le lieu où elle a lieu.
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